熊琦:网络游戏直播行为的转换性使用认定证伪

知产力 2020-07-29 06:42:55
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作者 | 熊琦 华中科技大学法学院教授

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(本文3732字,阅读约需7分钟)

从“免费宣传”到“利析秋毫”:网络游戏利益蛋糕分配之争


随着网络传输技术快速突破了带宽对传播速度的限制,网络游戏无论是可玩性还是参与度上都有赶上和超越单机游戏的趋势。特别是对于我国这样一个网民数量和比例极高的国家,网络游戏用户数量在2017年已经突破了5.8亿,“全民网游”的时代已经到来,网络游戏也在逐步成为门户网站、搜索引擎和社交网络之后的第四个关键“入口”,其不仅仅承载娱乐大众的功能,更是年轻一代不可或缺的社交工具。各大互联网公司因此争相在网络游戏领域发力,下游的网络游戏直播等产业也随之兴起,围绕网络游戏的年产值已达到百亿规模。


既然网络游戏的经济蛋糕已到了收获时期,那其各类使用行为上权利界定就必然会利析秋毫了。在之前相当长的时间里,网络游戏的著作权人曾对网络游戏解读、直播等行为采取默许甚至鼓励的态度,因为对于著作权人而言,上述行为可以达到免费宣传和粉丝效应的结果。但随着网络游戏直播市场的发展和游戏参与人数的大幅增加,原来小众的发烧友圈子一跃成为大众娱乐项目,各方从中发现了巨大商机,利益蛋糕如何分配马上被摆上台面。网络游戏直播的第一轮争议,正是出现在游戏画面的可版权性认定和直播行为的权利类型认定上,客体和行为的法律判断不但将决定网络游戏直播近年来迸发的经济收益归属,而且会成为互联网公司获取用户规模和粘性的重要手段。


从“可版权性认定”到“合理使用抗辩”:网络游戏直播争议变迁


经过一系列判决,尽管各方仍有争议,但网络游戏画面属于“类电作品”,网络游戏直播属于法定著作权类型的兜底条款“其他权利”的观点逐步受到各方认可。不可否认的是,现行著作权法中“类电作品”条款对“摄制”的要求,制约了对非摄制生成的画面的认定;“其他权利”到底涵盖哪些行为,也因著作权法定这一基本原则的存在而尚无定论。但法院对上述条款的扩大解释,并非始于网络游戏直播案件,而是在早先其它类型的案件中已经得到适用。因此,上述判决在网络游戏直播案件上并不属于“标新立异”,而是对原有判决思路的继续沿用。


在客体的可版权性和直播行为的权利类型都已得到司法确认的情况下,网络游戏直播案件的新一轮争议,则出现在了能否以合理使用抗辩这一问题上。有学者认为,网络游戏的主要市场是吸引用户去玩,所以去直播网络游戏和网络游戏的主要市场并不形成明显的冲突,网络游戏直播行为应属于转换性使用而被纳入合理使用范围,行为人没有侵犯网络游戏著作权人的合法权利。以转换性使用支持网络游戏直播合法的理由,可以归纳为两点:第一,根据我国司法政策,合理使用的解释不具有封闭性,甚至可以引入美国合理使用的四要件来灵活“造法”,转换性使用在我国司法审判中的适用,就是我国借鉴美国法官造法产物的结果;第二,从网络游戏直播与网络游戏合法使用的关系来看,网络游戏直播被视为是对游戏操作者策略和技巧的展示,既不是对画面美感的欣赏,也没有对网络游戏的主要市场造成不当影响,因此直播行为具备了使用目的的转换性,可归入合理使用范畴。


开放性还是封闭性:我国合理使用的立法体系与司法实践


所谓转换性使用,是指“以增加某方面价值的方式使用原作品的行为”。1994年美国联邦最高法院首次将此概念在“坎贝尔案”中适用,将一项戏仿他人音乐作品的行为视为合理使用(Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U. S. 569, 1994)。法院在判决中指出,如果二次使用行为基于或利用原作品增加了新表达、新意义或新功能,那么应视为通过转换原作品使用目或方式的合理使用。事实上,美国联邦最高法院并非转换性使用的“原创者”,而是借用Leval法官1990年在哈佛法律评论上发表的合理使用论文,该文主旨为批判“索尼案”终审判决对合理使用行为创造性要求的忽略(Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard ,103 Harv. L. Rev. 1105, 1990)。


我国的合理使用制度,其实实质上是建立在“三步检验法”基础上的“著作权限制与例外”,即由立法者创制著作权例外类型,司法机关只能基于法定类型进行法律解释,而非如美国真正的合理使用制度那样,法官可以基于四个抽象的要件在个案中界定权利例外的范围。因此从解释论的立场出发,我国合理使用的认定,必须符合“三步检验法”的要求。现行著作权法和合理使用制度,由《著作权法》中的穷尽式列举配合《著作权法实施条例》中的两项一般判定要件共同构成,前者列举了12项适用合理使用制度的具体情形,后者则在穷尽列举的基础上增加了“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”两个一般判定要件。这一立法模式在本质上的确继承了《伯尔尼公约》“三步检验法”,12项著作权例外类型的穷尽列举乃是满足“三步检验法”第一步对“在特定且特殊情形下”的要求,“实施条例”中的一般判定要件则复制了与“三步检验法”第二步和第三步相同的表述。根据加入公约时的承诺,我国司法审判也理应在司法上根据“三步检验法”的解释规则加以适用。


遗憾的是,我国著作权合理使用的司法认定却存在脱离“三步检验法”的情况,一方面在引入转换性使用这一美国法官造法的产物直接作为判决理由时,既没有明确定义转换性使用,也未能说明转换性使用所应具备的构成要件,而只是简略提出该案中的使用行为使原作品的“艺术价值发生转换”,然后将其归属于“为说明某一问题”的合理使用类型,认定构成对原告作品转换性使用的行为不会不合理地损害原告的合法利益。此外,以美国版权法上的“合理使用四要件”解释甚至替换我国著作权合理使用条款的现象也时常出现,有脱离本土法源进行法官造法的嫌疑。


 “三步检验法”的违反:网络游戏直播不属于转换性使用的原因


根据“三步检验法”的要求,即使转换性使用能够为我国著作权法穷尽式列举的12中情形中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品”这一法定类型衔接,将“说明某一问题”作为转换性使用的同义语,也仍然需要继续以“不得影响该作品的正常使用”和“不得不合理地损害著作权人的合法利益”来加以限制。网络游戏直播是否能够作为转换性使用而纳入合理使用的关键,也正在于是否满足这“三步检验法”的后两步。


认定存在合理使用的理由,很大程度上建立在网络游戏直播市场和网络游戏市场的差异性上,然而事实却并非如此。根据来自世界知识产权组织的权威解释,“不得影响作品正常使用”中的“正常使用”,是指“所有具备经济利益或其他可能获取经济利益的使用行为”。正常使用之“正常”的认定,应采取该特定使用行为是否与权利人行使权利所形成的著作权市场构成竞争关系,并因此给权利人造成重大经济损失的标准。由此可见,对正常使用的界定,采取的是经济利益的认定标准,要求必须将合理使用排除在权利人行使权利所形成的著作权市场之外,唯应局限适用于著作权市场无法形成的领域。更需要注意的是,“三步检验法”之所以在用语上选择更为模糊的“正常使用”而非更为精确的“权利行使”,是因为在解释何谓“正常使用”时,需要兼顾实证性(empirical)和规范性(normative),将常态下可合理期待的使用行为的考量中加入市场情势和传播技术带来的变化,使得法院能够将其扩张适用于新传播技术所拓展的作品使用方式上。对部分使用行为而言,以往之所以被归入合理使用的范畴,乃是因为技术瓶颈致使交易成本过高,作品价值因而无法通过市场交易的方式实现。既然当事人之间无法通过市场交易实现权利变动,合理使用即以权利限制的方式让使用者在“市场失灵”的范围内越过权利人的许可而自由利用作品,以此降低公众利用作品的成本。随着传播技术的进步,上述使用行为的交易成本逐步降低,部分合理使用所针对的市场失灵已不复存在,著作权人已能够通过许可或转让来获取收益,因此应归入法定权利的范畴,借助自然形成的著作权市场来实现作品价值的最大化。由此可见,该规定将“不得影响作品正常使用”作为限制著作权合理使用范畴的认定标准,完全符合合理使用乃作为应对市场失灵制度工具的价值预设,且对正常使用的认定,只能基于特定技术手段和社会条件在个案中通过市场收益替代的经济判定来实现。


如此看来,网络游戏直播是否属于“正常使用”,同样应从经济分析的视角将正常使用界定为行使权利所产生的可期待利益。对于可期待利益的范围,应解读为既有和潜在的著作权市场收益,其中潜在市场利益应定义为通过权利行使所可能获取的收益。国外法院在认定潜在市场时,曾提出过“损害既不必是现实发生,也不必是未来必然发生,而仅需要有充分证据证明未来会有出现损害的可能性即可”的论断(Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U. S. 417, 1984),显然从损害的角度反证了潜在市场利益无需局限于现有或必然享有的收益,旨在防止法院不加分辨地将新兴使用方式直接纳入合理使用范畴,并给未来著作权市场的形成保留了时间和空间。网络游戏直播市场的存在和发展,乃是建立在网络游戏市场的成熟和传播技术匹配的基础之上,所以应视为网络游戏市场的延伸。未经著作权人许可的网络游戏直播,显然在潜在著作权市场收益层面影响了著作权人可期待利益的取得,无法满足“三步检验法”第二步的要求。


【主要参考文献】

1.Pierre N. Leval, Toward A Fair Use Standard ,103 Harv. L. Rev. 1105 (1990).


2.Christophe Geiger, et al., Towards a Balanced Interpretation of the “Three-Step Test” in Copyright Law, 30 E. I. P. R. 489 (2008).


3.熊琦:《著作权合理使用司法认定标准释疑》,载《法学》2018年第1期。


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